原告学大教育科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区新街口外大街19号京师大厦9503室。

　　法定代表人李如彬，董事长。

　　委托代理人陈振洲，北京鑫河律师事务所律师。

　　委托代理人韩永杰，北京鑫河律师事务所律师。

　　被告陆韬，男，汉族，1977年12月7日出生，无业，住浙江省杭州市闸口新村59栋1单元602室。

　　委托代理人黄伟源，浙江六和律师事务所律师。

　　原告学大教育科技（北京）有限公司（以下简称学大公司）诉被告陆韬竞业禁止纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告学大公司的委托代理人陈振洲、韩永杰，被告陆韬的委托代理人黄伟源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告学大公司诉称，原告是一家专注于中国教育服务领域服务的全国连锁个性化教育科技公司。被告陆韬原系我公司员工，于2007年8月30日至2008年6月7日在我公司工作，任原告杭州分公司副总经理、负责人。2007年9月4日，双方签订了《保密协议和竞业禁止合同》，合同第八条、第十一条、第十五条约定，陆韬在原告任职期间及离职后一年内，非经原告事先同意，不得服务于与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等等；在职期间不得在与原告存在竞争关系的企业兼职甚至任职，不得自行组织公司与原告竞争，离职之前不得抢夺原告客户，不得引诱其他雇员离职。如上述行为涉及被告近亲属，或被告借助他人名义，均视为被告行为，由被告承担违约赔偿责任，违约金数额以10万人民币计算。如被告的违约行为给原告造成损失，应当赔偿损失，违约金不能代替赔偿损失。被告陆韬在原告公司任职期间，其母亲赵美珍与他人共同出资设立了由赵美珍担任法定代表人且与原告具有同业竞争关系的杭州思承教育咨询有限公司（以下简称思承公司）。陆韬公然利用我公司资源为思承公司进行师资培训和公司运作指导，并直接参与该公司员工的全面招聘工作。原告认为，被告陆韬之行为严重违反竞业禁止合同约定，损害了原告公司利益，已构成违约。为维护公司合法权益，特提起诉讼，请求法院判令陆韬向原告支付违约金人民币10万元；本案诉讼费用由陆韬负担。

　　被告陆韬辩称，原告列举的竞业禁止的条款，没有规定对义务人的补偿，违反我国法律的规定；协议11条，涉及对第三方的权利的支配，应认定为无效。我不存在竞业禁止或者说侵犯商业秘密的行为，我母亲开公司，我并没有参与公司的经营。经事后了解，我的下属私自帮助我母亲的公司做事情，与我无关。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　经审理确认如下事实：

　　2007年9月，经北京市工商行政管理局海淀分局核准，北京学大世纪教育科技有限公司名称变更为现名。其经营范围包括：研究、开发教育软件，教育技术咨询、技术服务，销售自行开发的产品。2007年11月26日，学大公司杭州分公司成立，负责人为陆韬。学大公司的主要业务之一是针对中小学生的教学辅导。

　　2007年9月，学大公司（甲方）与陆韬（乙方）签订保密协议和竞业禁止合同，约定乙方在甲方任职期间及离职后一年内，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。在职期间不得在竞争企业兼职、任职；在职期间不得自行组织公司与甲方竞争，离职前不得抢夺甲方客户，不得引诱其他雇员离职，离职后一年内，不得开展与甲方竞争的业务或受雇于竞争公司，乙方同意，如上述行为涉及其近亲属，或借助他人名义，均视为乙方行为，由乙方承担违约赔偿责任。乙方如违反合同，均会导致甲方巨大商誉及经济损失，故有可能承担违约的民事责任与刑事责任，违约金10万元。2007年12月，双方签订劳动合同，约定乙方到甲方杭州分公司担任副总经理，合同期限从2007年12月1日起至2010年11月30日止。乙方承诺，未经甲方书面许可，不到除甲方或甲方关联企业以外的任何企业、组织或者机构任职或兼职。乙方每月工资为5000元，包括基础工资、岗位补助、单休补助、福利。合同附件包括关于知识产权、保守商业秘密、竞业禁止协议等。2008年6月7日，学大公司以陆韬违反法律、法规及公司制度，且违反双方签订的劳动合同及附件为由与陆韬解除了劳动合同。本案审理过程中，学大公司主张陆韬违反了在职期间的竞业禁止义务。陆韬辩称有关条款无效，并称约定的违约金过高，但未提交相应证据。

　　另查，2008年5月8日，思承公司成立，经营范围为教育信息咨询，其主要业务之一亦是针对中小学生的教学辅导。思承公司的股东为赵美珍、孙黎丽，其中赵美珍的出资占70%，且担任公司法定代表人。赵美珍系陆韬之母。

　　2008年6月18日，经学大公司申请，北京市中信公证处对相关网页内容进行了证据保全公证，相关页面显示，思承公司于2008年5月6日在杭州人才热线网站上发布招聘信息，在联系方式中所留的电子信箱为tao127@163.com，联系人王老师。学大公司向本院提交了陆韬通过该电子信箱向学大公司发送的文件打印件。学大公司主张上述电子信箱为陆韬所有，陆韬在该公司工作期间帮助思承公司经营。陆韬认可上述电子信箱是其所有，但表示该信箱2008年3月后由其母使用，相关内容由其母发布，但未提交证据。

　　2008年8月18日，经学大公司申请，北京市中信公证处对相关网页内容进行了证据保全公证，相关页面显示，在新浪BLOG中登载了一篇文章，主要内容是一位求职者的经历，其中提及求职者2008年4月30日到学大公司求职，结果所签的劳动合同中用人单位变更为思承公司，在其进行核实过程中，学大公司老总表示其是为思承公司招聘老师，且思承公司的工资比学大公司高。学大公司还向本院提交了一份劳动合同，主张合同签订者白莉英即博客作者，但合同上并未有思承公司的公章或陆韬的签章。陆韬对该博客文章及劳动合同均不予认可。

　　学大公司向本院提交了该公司委托的律师与学大公司员工吴月群之间的谈话笔录，内容提及：2008年4月中旬，吴月群曾在学大公司杭州分公司铭扬校区为思承公司培训过老师，在其向陆韬询问时，陆韬表示思承公司是学大公司的协作单位；约在2008年5月初，吴月群受陆韬指派到思承公司帮助工作；学大公司有二名员工曾到思承公司工作。陆韬以吴月群未到庭为由对相关谈话笔录内容不予认可，但表示吴月群确实曾到思承公司工作过，但系吴月群与其聊天过程中得知其母开公司后，自行到该公司工作，事后其母先知此事。

　　上述事实，有学大公司提交的劳动合同及附件、解除劳动合同通知、企业名称变更通知、营业执照、宣传材料、思承公司工商登记情况及其宣传材料、户籍证明、各证人证言、电子邮件打印件、公证书及本院庭审笔录等在案佐证。

　　本院认为：

　　学大公司主张陆韬在职期间违反了双方约定的竞业禁止义务，陆韬认为相关条款无效，本院首先进行审查。关于竞业禁止的经济补偿，陆韬作为学大公司杭州分公司的负责人，系学大公司的高级管理人员，对公司有忠实的义务，未经学大公司同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。由于学大公司已向陆韬支付了在职期间的报酬，对其实行竞业限制，并不会危及其生计，故即使双方未约定另行支付补偿金，有关陆韬在职期间的竞业禁止约定仍有效。

　　根据双方约定，陆韬的近亲属或陆韬借助他人名义从事了竞业禁止行为，均视为陆韬违反约定，应承担赔偿责任。一般来说，近亲属之间由于血缘关系联系十分紧密，受雇人在亲情与单位利益的取舍上更可能倾向于亲情，即近亲属比其他人更容易从受雇人处获取用人单位的商业秘密进而利用商业秘密谋取不当利益。本案中，双方的约定可以起到提示陆韬事先注意这种风险的作用，促使其面临相似情况时能够作出正确判断。另外，陆韬对其近亲属的个人情况应比学大公司清楚，其签约时应已对其近亲属从事相关竞争行为的可能性有所判断，如这种可能性较大，其可向学大公司说明并进行协商。现陆韬既然同意该条款，应是表明其愿意承担签约带来的风险。从条款内容上看，并未给第三人设定义务，实际上是双方对如何认定陆韬违反竞业禁止义务的细化，且并不违反法律、法规强制性规定，对陆韬主张上述条款无效的辩解，本院不予采纳。

　　陆韬在学大公司工作期间，其母与他人成立了与学大公司经营同类业务的思承公司。思承公司经营期间，曾利用陆韬所有的电子信箱进行招聘。陆韬辩称该电子信箱已转让给其母使用，但未提交证据证明。另外，如陆韬确将其所有且正常使用的电子信箱转让给其母用于经营，他人在未知晓的情况下，可能将发给陆韬的邮件仍发至该邮箱，不但给思承公司经营带来不便，且无法保证陆韬的相关信息的安全。在电子信箱的获取十分便利的情况下，陆韬的辩解不合常理。故本院对其辩解不予采纳，陆韬应参与了思承公司的招聘工作。